A Lei “Antifumo” (L.Estadual 577/08), que na prática busca restringir o consumo de qualquer produto fumígeno em área fechadas, parcial ou totalmente, de uso coletivo, privado ou público, veio ampliar a discussão sobre o tema, uma questão de saúde pública, uma tendência mundial.
Segundo seu texto, incluem-se nestes ambientes tanto shoppings centers, clubes, condomínios, estabelecimentos de alimentação e outros. Neste aspecto, desde já, revoga todas disposições inseridas em convenções condominiais, como em qualquer outro regulamento privado.
Houve tentativas de reverter seus efeitos, especialmente um recurso proposto pela Associação Brasileira de Gastronomia, Hospedagem e Turismo (Abresi), cuja liminar concedida foi cassada posteriormente. Mas, o aspecto jurídico deve ser conhecido.
Ao analisar o pedido, o Juiz Valter Alexandre Mena da 3a. Vara da Fazenda Pública ressaltou que a matéria já é regulamentada pela Lei Federal 9.294/96 e que esta permite a existência de áreas exclusivas para tal finalidade (os “fumódromos”), em respeito à liberdade individual dos fumantes e em proteção dos não fumantes. Segundo ele a norma estadual é radical por suprimir esse direito.
A competência legislativa sobre saúde possibilita aos estados editar normas que apenas especifiquem as normas gerais federais, mas não extrapola-las ampliando a restrição de direitos dos usuários e dos empresários; estes têm direito adquirido de manter os locais próprios destinados à quem deles deseje usar para fumar, instalados com alto custo por exigência federal; o tabaco não é produto ilícito, tanto que autorizados a produção e o consumo; há afronta ao princípio da proporcionalidade, por suprimir totalmente a liberdade de iniciativa, a liberdade individual e o direito de propriedade, fundamentou o juiz em sua decisão de 72 folhas.
O Juiz acrescentou que, segundo firme orientação do Supremo Tribunal Federal, a norma estadual extrapola os limites da competência meramente suplementar, pois não cuida de singularidades e peculiaridades locais, mas ostenta natureza de verdadeira substituição.
Importante neste sentido é notar que o juiz não deixou de aplicar o direito ao caso concreto por força de pressões políticas. A decisão prestigiava, segundo seu entendimento, o sistema constitucional brasileiro, por destacar que as normas estaduais devem respeitar as federais, e celebra, ainda, a independência do Poder Judiciário em relação ao Poder Executivo. (Revista Consultor Jurídico, 24 de junho de 2.009).
Interessante perceber que a lei traz referências expressas à legislação consumerista, confundindo assim benefícios nela previstos à relação deste tipo.
Querer que o fumante e o não fumante, os empresários e dirigentes de estabelecimentos comerciais ou ambientes edilícios, sejam automaticamente enquadrados como fornecedores e consumidores, sujeitos do Código Direito do Consumidor quer parecer uma distorção, bastava esta lei trazer conceitos independentes para que não houvesse esta lacuna e conseqüente discussão.
Outra pergunta que se coloca é qual será o órgão fiscalizador, que neste aspecto se indica a vigilância sanitária e a Secretaria Estadual da Saúde.
De qualquer forma, em condomínio, a aplicação deverá ser feita a partir de denúncias, o que s.m.j., ocorrerá muito esporadicamente, fazendo parecer que a lei não surtiu o efeito desejado, “não pegou”. Mais uma vez a lei procura delegar à população, neste caso ao síndico, o trabalho de fiscalização, que se por um lado quer parecer o exercício da cidadania, por outro divide a população e além de promover a saúde, incita na forma o conflito. Avolumam- se os procedimentos internos dos condomínios e os trabalhos de sua administração.
E mais ainda, se por um lado a lei pode retratar uma tendência das cidades mais desenvolvidas, não corresponde esta assertiva à polícia paulista na efetividade e agilidade com que deverá aplicar a multa. Pensar também que esta seria uma prioridade face aos problemas que se avolumam em sua função, se pode afirmar que não está equipada para tanto. Tem-se notícia de que foi criada uma força tarefa para a fiscalização, um aumento do número de fiscais da vigilância sanitária e do PROCON, mas de policiais ainda não, nem mesmo de treinamento dos policiais para a aplicação desta lei. O tempo mostrará se eventual falta de efetividade da lei será imputada ao legislador ou às condições de colocação em prática da lei.
No caso de condomínios, talvez fosse o caso de criar, assemelhadamente à polícia metropolitana, uma polícia condominial, ou mesmo uma polícia da cidadania, que além de trazer maior efetividade à esta lei, cuidasse ainda de tantos outros incidentes em condomínio, e apenas para citar um, o da emissão exagerada de ruídos.
No restante, deverão ser afixados símbolos oficiais de aviso de proibições, e, recomenda-se, sejam regulamentados nos condomínios o procedimento para que não caia no vazio a punibilidade, ou que não fique o síndico único responsável pela aplicação da lei.
Mais uma vez, se o tabagismo é considerado uma questão de saúde pública, cabe a aplicação do artigo 1.336 do Código Civil que prescreve serem deveres dos condôminos:
“IV – das às suas partes a mesma destinação que tem a edificação e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou as bons costumes”
“parágrafo 2°- o condômino que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembléia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa”;
Interessante notar que a lei traz uma mudança de paradigma, uma vez que transforma o fumante, vítima do comércio e produção abusiva de um produto pernicioso à saúde, que veio sendo modificado para tornar mais dependente o usuário, em algoz, sem abordar os verdadeiros perpetradores que são as fábricas de cigarros.
É bom lembrar neste espectro que a legislação penal prescreve a proibição de :
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; Lei n° 6.368/76
Se este dispositivo for levado à ferro e fogo como se deseja a aplicação da lei antifumo, teremos a proibição completa da possibilidade da prática do fumo. Afinal, a mesma tendência à proteção da saúde deve prevalecer, e uma autorização estatal para a prática em ambientes públicos seria uma contradição para com o espírito da lei.
Ainda na legislação penal, temos o estudo chamado de vitimologia, que ressurgiu no Brasil com mais força a partir da edição da lei 9.099/95 (lei do juizado das pequenas causas), que visa, além da caracterização do crime e do julgamento do criminoso, dar atenção, (leia-se também indenização) às vítimas pelos danos causados pelo evento ocorrido. Os primeiros estudos neste sentido foram apresentados por Benjamin Mendelçohn em 1956, e têm como objetivo incluir a efetiva reparação de danos da vítima, e que veio a contribuir com o estudo do comportamento desta, mais ou menos colaborativo, para com o evento criminoso.
Entre os objetivos finais da vitimologia destacam-se os seguintes: evidenciar a importância da vítima, explicar a conduta da vítima, medidas para reduzir a ocorrência do dano; e assistência às vítimas, onde incluí-se a reparação dos danos causados pelo delito. Se a questão do tabagismo é uma questão de saúde pública, é de se considerar a prática do ilícito do dispositivo legal acima transcrito.
Neste enfoque é de se pensar e ponderar quem deve pagar a conta pela questão do tabagismo de forma humanitária. Se por um lado garantir a possibilidade de não fumantes a ambientes sem fumaça é essencial para as garantias individuais, por outro, por que não seria importante garantir espaços adequados para os fumantes?.
Neste quadro deve-se também voltar o olhar para os fabricantes de cigarros, sua parte na nas responsabilidades, que além da proibição do uso da propaganda, não foram apenados pela conduta, salvo melhor juízo, serão ilegal, indecente. Obrigar o fumante ao pagamento de elevados impostos cuja arrecadação deverá ser encaminhada a tratamento dos fumantes, e não apenas os fabricantes e ao Estado, parece um resultado desequilibrado de onde decorre um enriquecimento injustificado destes em detrimento daqueles. Mais, obrigar aos particulares que fiscalizem, e que paguem multas por conta de infrações dos cidadão, e que esta arrecadação seja dirija aos cofres públicos, também parece produzir outro desequilíbrio.
Finalmente uma afirmativa pode ser feita, após a ampla conscientização da população sobre os malefícios do tabagismo, desafia-se encontrar um fumante que não afirme que não gostaria de jamais ter fumado. É o que tínhamos a acrescentar ao tema.
MRW advogados.
Michel Rosenthal Wagner
Advogado especialista em direito imobiliário e contratos
