É público e notório que as indústrias do tabaco e derivados gastavam quantias bilionárias com propagandas para estimular as pessoas a fumarem cada vez mais, não raro contratando “astros” do cinema e tentando passar a imagem de que fumantes são pessoas aparentemente felizes, cavalgando em belas pradarias americanas, como se o ato de tragar fumaça de cigarro e assemelhados fosse a afirmação de poder, de status, de liberdade e, também, de felicidade. Nada mais falso poderia ser veiculado e, naturalmente, muitas pessoas menos avisadas caíram nesse verdadeiro “conto do vigário”. O que tais propagandas não falavam (não nos esqueçamos que a Lei federal n: 10.167, de 27/12/2000 restringiu a propaganda de cigarros), aliás escondiam, mas a população precisa saber, sem demora, é que a cada baforada que o fumante dá, ele introduz em seu organismo uma grande quantidade de produtos tóxicos e cancerígenos. Sabe-se que quase cinco mil produtos nocivos à saúde são encontrados no cigarro, sendo que alguns deles são comprovadamente cancerígenos; outros são venenosos, tóxicos ou causadores de outras doenças, inclusive podendo causar dependência física e psíquica.
Entre eles, podemos agrupá-los e citar os seguintes:
a) Nicotina: é o alcalóide extraído da planta do tabaco. De acordo com os manuais de medicina, trata-se de uma droga psicoativa, isto é, substância psicotrópica que age sobre o sistema nervoso central, alterando a função cerebral e mudando, temporariamente, a percepção, a consciência e o humor; por ser substância psicotrópica, pode causar tolerância e síndrome de abstinência, que são as modificações ocorridas principalmente no comportamento das pessoas que suspendem o consumo de drogas, podendo apresentar insônia, ansiedade, agitação, irritação, náusea, pressão alta, batimento acelerado do coração, alucinações e até crise convulsiva. Em outras palavras, é essa substância a principal responsável pelo vício de fumar;
b) Substâncias Irritantes: a medicina nos informa que no tabaco existem muitas substâncias que causam irritação, principalmente nos pulmões e alvéolos, como: acreloína, fenóis, ácido cianídrico, amoníaco, peróxido de nitrogênio, entre outras;
c) Alcatrão: é um resíduo escuro e viscoso, composto por centenas de substâncias químicas, sendo que algumas delas são consideradas cancerígenas, enquanto outras são classificadas como sendo tóxicas. Entre essas últimas substâncias que, de acordo com a medicina, podem ser encontradas no alcatrão do tabaco, incluem-se as seguintes: alfabenzopireno, hidrocarbonetos policíclicos aromáticos, aminas aromáticas e compostos inorgânicos. O alcatrão provoca perturbações respiratórias e obstrução dos pulmões; é um dos responsáveis pela toxidade do cigarro. Segundo informações médicas, foram encontradas no alcatrão 43 tipos diferentes de substâncias cancerígenas, pois alteram o núcleo das células. Os malefícios do alcatrão não param por aí: descobertas recentes informam que ele também contem substâncias radioativas, como: urânio, polônio 210 e carbono 14;
d) Monóxido de Carbono: é um gás incolor de elevada toxicidade presente em grande concentração no fumo do tabaco. Este gás tem muita facilidade em se associar às hemoglobinas, diminuindo a capacidade do sangue de transportar oxigênio e de produzir energia. Isso explica os problemas respiratórios dos fumantes, bem como a propensão dos mesmos em adquirir doenças cardio-vasculares. Somos informados que esse gás é mais perigoso ainda para o feto e, assim, deveria ser proibido fumar perto de crianças e de mulheres grávidas, sendo que elas mesmas deveriam parar de fumar durante a gravidez.
De acordo ainda com relatórios médicos, o tabagismo é responsável por quase 90% das mortes por câncer de pulmão, principalmente entre os homens. Um grande problema também surge para os chamados “fumantes passivos”, que são pessoas que não fumam, mas acabam inalando a tóxica e cancerígena fumaça dos cigarros dos fumantes, sujeitando-se, por esse motivo, aos mesmos males a que estão sujeitos os fumantes. Com tantos malefícios para a população, o governo de São Paulo sancionou e promulgou a lei paulista antifumo, mais especificamente a Lei Estadual n: 13.541, de 07 de maio de 2009, regulada pelos Decretos Estaduais n: 54.311, de 07/05/2009 e 54.622, de 31/07/2009, a qual, em resumo, proíbe que se fume em lugares públicos fechados; não é proibido fumar em lugares abertos e em casa. Portanto, desde o ponto de vista jurídico, devemos elogiar a Lei paulista antifumo, certo? Errado! Em primeiro lugar, precisamos esclarecer, ainda que de modo sucinto, o que é “repartição de competências, legislativa e administrativa, de acordo com nossa Constituição”, para que possamos entender a polêmica envolvendo essa lei. Competência legislativa, no caso do Brasil, é a capacidade jurídica que têm as pessoas jurídicas estatais de caráter político e existência permanente, e que são os seguintes: a União, os Estados, o Distrito Federal (o qual tem competência legislativa de Estado e de Município ao mesmo tempo) e os Municípios, para editarem normas jurídicas primárias, ou normas inovadoras ou modificadoras do ordenamento jurídico vigente, conforme processo legislativo previsto na atual Constituição.
Resumidamente e de forma clara e simples, competência legislativa é a capacidade conferida pela Constituição às pessoas jurídicas estatais de caráter político e existência permanente, acima mencionadas, para produzirem leis. A competência legislativa precisa estar conforme nossa atual Constituição, pois ela é nossa Lei Maior, inclusive é ela que delimita e faz as atribuições de competências e, assim, todas as outras leis devem com ela estar harmonizadas. Caso a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios produzam leis que conflitem com a Constituição, dizemos que tais leis são inconstitucionais e elas certamente serão extirpadas do mundo jurídico pelo guardião de nossa Lei Maior. O guardião de nossa Constituição é também nossa Corte Suprema, chamado de Supremo Tribunal Federal; por isso, cabe a ele a decisão final sobre a declaração de inconstitucionalidade de uma lei que por ventura tenha entrado em conflito com nossa Constituição; caso ele declare a inconstitucionalidade de uma lei, ela estará, por esse fato, excluída de nosso ordenamento jurídico. A repartição das competências, no Brasil, leva em consideração, principalmente, mas não somente, a preponderância do interesse público; assim, a competência para estabelecer relações com Estados estrangeiros pertence exclusivamente à União, pois essa é uma questão que interessa apenas a países; já a competência para proteção à saúde pertence, concorrentemente, à União, aos Estados e ao Distrito Federal. O respeito às leis e a eleição democrática dos representantes do povo são os dois principais elementos que caracterizam o Estado Democrático de Direito; o Brasil também assim se denomina, como se verifica do artigo 1º de sua Constituição e, portanto, aqui as leis precisam ser respeitadas e vige a democracia, isto é, nossos representantes políticos são escolhidos por eleições.
A matéria é bem mais complexa, mas as linhas gerais foram anotadas acima. Devido à necessidade de resumo, não trataremos aqui da competência administrativa. É necessário, para melhor entendimento dessa matéria, fazermos breves comentários sobre a Pirâmide da Hierarquia das Leis, também conhecida como Pirâmide Kelseniana, proposta pelo ilustre e influente jurista austro-americano Hans Kelsen e adotada em quase todos os países: no topo da mencionada pirâmide estaria a Constituição do país e suas emendas constituicionais, por ser as mais importantes leis da nação; num hipotético plano abaixo, estariam as leis complementares; num outro plano abaixo, estariam colocadas as leis ordinárias; depois, mais abaixo ainda, viriam os decretos; por fim, na base da mencionada pirâmide, estariam colocadas as portarias e resoluções. É importante ter em conta que não existe, em nosso sistema jurídico, hierarquia vertical entre as leis, isto é, em nenhum lugar está escrito que as leis federais são mais importantes que as estaduais ou municipais, mas a verdade é que as leis estaduais não podem conflitar com as federais, e as municipais, não podem conflitar com as estaduais e as federais, sob pena de se estabelecer o caos.
Assim sendo, é possível falarmos em uma “hierarquia horizontal” das leis. Posto isso, continuemos, pois. Os tipos de competências legislativas que temos são as seguintes (embora diferentes autores possam trazer diferentes classificações, com diferentes nomes):
I – Competência exclusiva: é exercida unicamente pela União e não pode ser delegada (art. 21 da CF/1988 – Constituição Federal de 1998); na verdade, a Constituição não a classifica dessa forma, mas sabemos que é assim devido à doutrina e pelas matérias que foram elencadas. Vale informar que a palavra “doutrina”, aqui, se refere à doutrina jurídica, que é o resultado dos estudos desenvolvidos por pensadores, principalmente juristas e filósofos do Direito, sobre o próprio Direito, tanto no Brasil quanto no exterior. É bom lembrar ainda que a fonte do Direito não é apenas a lei, e podemos dividi-la em duas espécies: a) fontes formais, e b) fontes não-formais. As fontes formais dividem-se em: 1) fonte formal principal, que é a própria lei, e 2) fontes formais acessórias, que são em número de três, a saber: a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, conforme o artigo 4º do Decreto-lei n: 4.657, de 04/09/1942, também conhecido como Lei de Introdução ao Código Civil. As fontes não-formais são em número de duas: a doutrina jurídica e a jurisprudência. Continuemos, pois, com a exposição sobre competência.
II – Competência privativa: é exclusiva da União, mas pode ser delegada, através de leis complementares (art. 22 da CF/1988);
III – Competência comum: é a competência atribuída à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, indistintamente, indicando que todos eles têm competência legislativa sobre determinados assuntos (art. 23 da CF/1988);
IV – Competência concorrente: é aquela em que à União é permitido estabelecer as normais gerais, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal cabe fazer as normas especificas (art. 24 da CF/1988), desde que não conflitem com as normas gerais que porventura tenham sido feitas pela União. É esse tipo de competência que mais nos interessa para esse trabalho, e como exemplo dela podemos citar a competência concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal para legislarem sobre proteção e defesa da saúde, conforme o inciso XII do artigo 24 da Constituição Federal. Entretanto, caso a União venha posteriormente legislar sobre o assunto, então nesse caso as normas estaduais ou do Distrito Federal perderão eficácia somente naquilo em que conflitar com a legislação federal (parágrafos 3º e 4º do art. 24 da CF/1988). Aqui encontramos o primeiro problema com a Lei Paulista Antifumo, pois já existe lei federal sobre o assunto, mais especificamente a Lei federal n: 9.294/1996, de 15/07/1996, regulada pelo Decreto n: 2.018, de 01/10/1996, e o mencionado Decreto permite a existência dos chamados “fumódromos”, locais específicos para os fumantes darem suas tragadas. Assim, se temos lei federal permitindo os “fumódromos”, lei estadual jamais poderia impedi-los, sob pena de se tornar inconstitucional.
V – Competência suplementar: é aquela em que, não tendo a união legislado sobre determinado assunto, os Estados ou o Distrito Federal passam a ter competência para fazê-lo, isto é, se a União tem competência concorrente para estabelecer as normas gerais e não a exercita, então os Estados e o Distrito Federal passam a ter competência suplementar para tal; é o que se entende dos parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo 24 da Constituição Federal. Os Municípios também têm competência suplementar, de acordo com os incisos I e II do artigo 30 da Constituição Federal. Temos vários outros tipos de competências legislativas, como: cumulativa (artigo 147 da CF/88), residual (artigos 154 e 195 da CF/88), remanescente (parágrafo primeiro do artigo 25 da CF/88), mas não trataremos delas aqui, visto que não são importantes para esse trabalho. Há que se levar em consideração também o “princípio da proporcionalidade”, o qual não se encontra inscrito expressamente em nossa Constituição, embora se considere que ele esteja implícito no parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal, e é amplamente admitido pela doutrina e o Direito Comparado, especialmente no Direito Alemão e no Norte Americano, estando intimamente ligado à evolução dos direitos e garantias da pessoa humana. Ele tem sido muito usado no Direito Administrativo, como forma de proteger as liberdades e os direitos dos cidadãos, contra atos arbitrários do Poder Público, como: abuso de direito, abuso de poder, desvio de poder, arbítrio e violação da lei. Tem também relação indissolúvel com outros importantes princípios já consagrados por nossa Constituição, como os da isonomia, da razoabilidade e da legalidade, sendo considerado como uma evolução desse último.
Assim sendo, ao proibir a existência de “fumódromos”, bem como impor multas aos bares e restaurantes que permitirem a presença de fumantes, inclusive com possibilidade de fechamento dos ditos estabelecimentos, está claramente agindo em ofensa ao princípio da proporcionalidade, entre outros. Desde o ponto de vista jurídico, seria razoável exigir que os bares, restaurantes e assemelhados fixassem avisos de que é proibido fumar no local, mas puni-los por conduta de terceiros, no caso os fumantes, ultrapassa os limites da lógica, do razoável e do bom senso! A imposição de multa, dessa forma, também estaria em contradição, numa aplicação por analogia, com o inciso II do parágrafo único do artigo 295 do Código de Processo Civil, pois da hipótese prevista na Lei Paulista Antifumo para impor multa não decorre, necessária e logicamente, a conclusão, visto que poderá impor multa aos estabelecimentos que não deram causa ao ato de fumar. Ademais, sem o necessário nexo de causalidade ou vínculo entre a conduta tida como ilícita (o ato de fumar) e o evento danoso (expor pessoas a fumaça de cigarro, em ambientes fechados) jamais poderá haver punição (seja com multa ou fechamento temporário do estabelecimento), visto que o nexo de causalidade é elemento essencial, em nosso sistema jurídico, a ensejar a responsabilidade civil do agente causador do dano. Portanto, se os estabelecimentos possuem aviso de que é proibido fumar nas áreas fechadas e adverte o fumante de que o seu ato é proibido, então já cumpriu a contento sua parte, não mais podendo ser punido por esse motivo, sob pena do Estado cometer abuso de autoridade. Mas os questionamentos não param por aí: existe também a lei antifumo da cidade de São Paulo, que é a lei municipal n: 14.805, de 04/07/2008 e que proíbe fumar em lugares fechados, mas respeita a lei federal sobre o assunto e não proíbe os “fumódromos”. Ora, se as leis federal e municipal permitem os “fumódromos”, poderão os dirigentes dos estebelecimentos ficarem em dúvida sobre qual das leis deverão seguir, além da reiterada situação da Lei Estadual Antifumo afrontar a lei federal sobre o mesmo assunto, o que é inadmissível, repita-se. Como se isso não bastasse, começam a surgir críticas sobre a suposta intenção do governador de São Paulo de, com a Lei Paulista Antifumo, trabalhar em benefício da saúde da população paulista, como ele reiteradamente tem dito para a imprensa. É que um dos mais importantes artigos da mencionada lei, mais especificamente o 8º, diz claramente que “Caberá ao Poder Executivo disponibilizar em toda a rede de saúde pública do Estado, assistência terapêutica e medicamentos antitabagismo para os fumantes que queiram parar de fumar.”
Entretanto, como é público e notório, essa parte da lei não está tendo a necessária divulgação. Mais ainda: sabemos que o projeto de lei original, enviado pelo governador para a Assembléia Legislativa de São Paulo não continha esse artigo 8º, pois ele foi incluído pelos deputados estaduais durante a tramitação da lei. Se realmente o governador estivesse tão preocupado com a saúde da população, porque não fez divulgação do tratamento para os fumantes que queiram parar de fumar, incluindo essa informação nos avisos sobre a proibição de fumar, já que essa seria uma forma eficiente e praticamente sem custos para orientar os fumantes? Um detalhe que é digno de nota: o governador do Estado de São Paulo é pré-candidato declarado à Presidência da República e, incontestavelmente, as polêmicas sobre a dita lei lhe renderam ampla exposição na mídia, condição essa buscada avidamente por qualquer candidato, a qualquer cargo, de qualquer partido, diga-se de passagem. A alegação do governo do Estado de São Paulo, de que a Lei Paulista Antifumo é constitucional porque está de acordo com a Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, que é mais restritiva que a Lei federal n: 9.294/1996, de 15/07/1996, bem como o decreto 2.018/1996, que a regulamenta, da qual o Brasil é signatário, conforme decretos 3.136/1999, 4.001/2001 e 5.658/2006 é apenas parcialmente verdadeira, pois apesar de que a Convenção-Quadro ser realmente mais restritiva, ela não permite que lei estadual venha confrontar-se com nossa legislação federal e, assim, não restam dúvidas de que é inconstitucional. Desse modo, é no mínimo lamentável que todo o aparato midiático e jurídico do Estado de São Paulo, que possui uma das melhores assessorias jurídicas do país, esteja envolvido em uma verdadeira guerra de informação às avessas, para fazer a população acreditar que a Lei Paulista Antifumo promulgada pelo governador é constitucional. A esse respeito, porém, aguardemos o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, pois a constitucionalidade da referida lei está sendo discutida em nossa Corte Suprema.
É evidente que todos nós aplaudimos leis que buscam melhorar a saúde da população, mas isso não pode ser feito de qualquer forma e a qualquer custo, pois temos leis que precisam ser obedecidas. Entretanto, enquanto a referida lei não for declarada como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (se isso vier a ocorrer), deverá ser obedecida, sob pena do responsável do estabelecimento ser punido com multas e inclusive com o fechamento temporário de seu estabelecimento. Assim, eventual multa por fumar em lugar proibido será aplicada ao responsável pelo estabelecimento que, no caso dos condomínios, é o síndico. Evidentemente, o síndico deverá receber a multa por ser o representante legal do condomínio, mas quem tem o dever de pagá-la é o próprio condomínio.
Sabemos que a maioria dos condomínios possuem norma em suas convenções, dizendo que, quem der origem a despesas, por si, seus subordinados, parentes, visitantes, cônjuge ou assemelhados, obriga-se a pagá-las ou a restituir o condomínio, com os acréscimos legais. O condomínio que tem regras desse tipo poderá obrigar o condômino infrator a pagar a multa, mas aqueles que não a possui em suas convenções poderão ter dificuldades para fazer o infrator pagar a multa, pois a Lei Antifumo do Estado de São Paulo não pune o fumante! De modo que os condomínios precisam adaptar suas convenções à nova lei o mais depressa possível.
Outro fator interessante é que os funcionários também estão obrigados a obedecer a lei e, caso não o façam, poderão ser dispensados por justa causa, conforme a alínea “h” do artigo 482 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), por atos de indisciplina ou de insubordinação. Assim, é de todo recomendável que os funcionários sejam devidamente orientados a não fumarem nas áreas fechadas do condomínio, sendo que o condomínio deve guardar provas dessa orientação. Se os funcionários não obedecerem à ordem para não fumarem nos recintos fechados, como nas guaritas e nas salas de reunião, além da dispensa por justa causa mencionada, ainda poderão ser obrigados a ressarcir o condomínio, de acordo com o parágrafo 1º do artigo 462 da CLT.
Por fim, lembramos que existem modelos padronizados de aviso de que é proibido fumar para ser fixados em diferentes estabelecimentos e locais, os quais poderão ser baixados do seguinte sítio eletrônico: http://www.leiantifumo.sp.gov.br/downloads.php
